戈洛夫金、阿瓦雷兹初定明年九月

一是明晰检察机关与监察机关、审判机关在办理职务违法和职务犯罪案件互相配合，互相制约的关系。

[9]Patrick C. McKeever and Billy D. Perry, The Case for an Advisory Function in the Federal Judiciary, The Georgetown Law Journal 50， no.4 (Summer 1962): 785.[10]根据奥利弗·菲尔德的研究，在美国允许合宪性咨询的各州，从提交咨询申请到获得咨询意见平均用时29.8天。[14]Janneke Gerards, Advisory Opinions, Preliminary Rulings and the New Protocol No. 16 to the European Convention of Human Rights: A Comparative and Critical Appraisal, Maastricht Journal of European and Comparative Law 21, no.4 (December 2014): 637-639 .[15]Mel A. Topf, The Jurisprudence of the Advisory Opinion Process in Rhode Island, Roger Williams University Law Review 2, no.2 (Spring 1997): 226.[16]Leslie Zines, Advisory Opinions and Declaratory Judgments at the Suit of Governments, Bond Law Review 22, no.3 (2010): 156.[17]Re the Judiciary Act 1903-1920 Re the Navigation Act1912-1920 (1921) 29 CLR 265-266.[18]Janneke Gerards, Advisory Opinions, Preliminary Rulings and the New Protocol No. 16 to the European Convention of Human Rights: A Comparative and Critical Appraisal, Maastricht Journal of European and Comparative Law 21, no.4 (December 2014): 637-639.[19]Mel A. Topf, The Jurisprudence of the Advisory Opinion Process in Rhode Island, Roger Williams University Law Review 2, no.2 (Spring 1997): 228-229.[20]Felix Frankfurter, A Note on Advisory Opinions, Harvard Law Review 37, no.8 (June 1924): 1007.[21]Felix Frankfurter, A Note on Advisory Opinions, Harvard Law Review 37, no.8 (June 1924): 1007.[22]Stewart Jay, Most Humble Servants: The Advisory Role of Early Judges (Yale University Press,1997), 160.[23]Nicholas C. Starr, The Historical Presidency: Competing Conceptions of the Separation of Powers: Washingtons Request for an Advisory Opinion in the Crisis of 1793, Presidential Studies Quarterly 45, no.3 (September 2015): 611.[24]Mel A. Topf, The Jurisprudence of the Advisory Opinion Process in Rhode Island, Roger Williams University Law Review 2, no.2 (Spring 1997): 221.[25]Janneke Gerards, Advisory Opinions, Preliminary Rulings and the New Protocol No. 16 to the European Convention of Human Rights: A Comparative and Critical Appraisal, Maastricht Journal of European and Comparative Law 21, no.4 (December 2014): 650.[26]根据2023年3月13日第十四届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国立法法》，本文都采用最新版本来引用。

在此情形下，法院可以通过合宪性咨询程序发表意见，调整相关权力主体的行为，避免引发宪法危机。当前，发展事先审查制度的重要意义已经得到深刻阐释[1]，而合宪性咨询制度的功能和价值还有待进一步探究，其中的首要问题是该制度为何能够与我国的宪法实施体制相契合，这构成了本文基本的问题意识。在宪法实施领域，中央的统一领导意味着宪法解释权只能由全国人大常委会行使，其他国家机关都必须予以遵守，否则便是违宪。在英国早期的政治和法律框架下，法官既是法律的神使，也是国王的仆从，主要职责是针对国王的事务提供法律建议[3]。对此可以通过完善事后审查机制予以克服，主要方法包括要求全国人大常委会强化合宪性审查结论的说理并及时公开，主动接受人民监督。

传统上认为，此处的负责和监督主要通过报告工作、接受质询、罢免和撤职等形式得到体现[32]，它们一般发生在其他国家机关的行为作出之后，在性质上属于事后评价机制。宪法实施 当前我国的宪法监督实践中，合宪性咨询是一个尚未引起充分关注的概念，它通常伴随合宪性审查出现，但两者其实是不同性质的行为。采取这种追偿模式的原因在于，侵权机关对造成损害的过程最为熟悉，由其作为赔偿义务机关进行赔偿和追偿可以提高效率。

第二，由其处理赔偿事宜，可以避免侵权机关借受理赔偿申请的机会，通过不予赔偿或者私下签订协议来阻碍责任追究。为保证赔偿义务机关的独立性，应当在各级人大设立国家赔偿委员会负责具体工作。 当然，法律责任的趋同不代表重大过失完全等同于故意，二者的区别在于，故意是行为人积极追求或放任结果发生，而重大过失是行为人预见到了一项极有可能发生的损害后果，同时又不希望这种结果的发生，是一种恣意行事的主观过错。况且，现行追偿模式已经存在追偿动力不足的问题，这时仍维持这种追偿模式，无助于解决追偿不力的现实问题。

对于行政赔偿案件，相关机关应当将判决、复议决定或赔偿决定同时抄送国家赔偿委员会，由国家赔偿委员会负责审查是否需要追偿。 (22)参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第621页。

但前文已述，由独立赔偿义务机关一并处理行政赔偿，很难与行政诉讼制度相衔接。 (二)追偿机关难以胜任职责 除了赔偿义务机关可以进行追偿之外，《国家赔偿法》规定，赔偿义务机关在作出赔偿决定后要向财政部门申请支付赔偿费用，多地区也明确由财政部门对追偿事宜进行督促，由财政部门行使一定的追偿职能。这时，一旦案件确因存在徇私枉法等因素从而造成错案，是仅向存在徇私枉法等行为的人进行追偿，还是对所有参与案件的人追偿？因此，针对刑事追偿而言，追偿条件虽然较为明确，但追偿的范围难以划定。在行政赔偿领域，是由侵权机关作为赔偿义务机关。

当然，国家追偿除本文所谈及的问题之外，仍有不少细节问题有待解决。 为了避免法不责众，有人提出，不能仅追偿赔偿义务机关的直接责任人，而要启动冤假错案的倒查机制，将刑事诉讼整个链条中公检法各个环节中的直接责任人、起辅助作用的间接责任人、负有领导监督责任的部门领导人等均列为追偿对象。目前国家追偿制度未能有效运转，是否基于现行追偿模式的不合理设置所致？如果确实存在这方面的问题，目前已有哪些完善方案？各方案有何优缺点，最终又应当如何选择？本文尝试对上述问题进行分析和回答。(45)要求行为人事先认识到危险，是因为在一般过失当中，行为人往往由于一时疏忽而未能认识到危险，如果预见到危险很可能会采取防范措施，因而法律责任较轻。

所以，国家追偿虽以具有过错为前提，但将追偿定性为民事责任并不合适。(47)然而，从认识要素出发难免会让重大过失的认定标准流于主观。

《国家赔偿法》的规定太过原则性，因此《国家赔偿费用管理条例》第13条第5项规定，对于应当追偿而未进行追偿的，赔偿义务机关和财政部门及其工作人员要承担责任。(2)就行政责任说而言，追偿与追责虽然都具有惩戒目的，但追偿追究的是财产责任，向公务人员进行追偿既不是《公务员法》第62条规定的处分类型之一，也未被包含在《政务处分法》第7条规定的类型当中，很难将其与作为传统惩戒措施的行政处分画等号。

 (28)参见赵静波、邓令：《行政追偿制度运行障碍及追偿性质反思》，载《吉林大学社会科学学报》2019年第3期，第163页。当然，确实也有一些案件只是单纯涉及赔偿义务机关的普通工作人员，但即使是这些案件，要求赔偿义务机关积极进行追偿也存在困难。相对而言，追责除了行政责任、刑事责任还可能包括纪律责任，其范围肯定更大。一旦监察机关成为侵权机关，赔偿请求人向其申请赔偿可能会遇到障碍，监察机关很难再有动力进行追偿。 比如，在张氏叔侄案中，张高平、张辉叔侄在改判无罪后共得到国家赔偿金221万余元。因此，即便可以将追偿纳入公益诉讼范围，行政公益诉讼的被告也只能是行政机关。

对于这些行为，不能不分情形地一概由国家赔偿，否则，国家就会对公务人员失去有效的控制。 (二)追偿对象的明确 对于追偿对象的明确，应当结合行政追偿与刑事追偿的实际情况分别讨论。

(11) 当然，笔者并非认为追偿率越高就越好，因为过于强调责任追究有可能会挫伤国家公务人员的积极性，这也是在追偿过程中应当注意的问题。而且在此种追偿模式下，侵权机关也可以借受理赔偿申请的机会，私下与赔偿请求人达成协议。

(27) 2.从作用效果来看，追偿与追责相互补充，从而实现责任追究的轻重有别。内容提要：《国家赔偿法》中规定的追偿条款是其抑制违法功能的具体实现方式之一。

 ⑧参见顾永忠：《国家追偿制度的理性思考》，载《当代法学》2015年第5期，第116页。但在行政赔偿领域，对赔偿决定不服还可以通过行政诉讼的方式救济，此时就可能出现和行政诉讼制度的衔接问题。 在行政领域，我国普遍实行的是首长负责制，行政机关的负责人对于本机关的决定往往具有一定责任。对于刑事追偿，《国家赔偿法》第31条规定：赔偿义务机关赔偿后，应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：(一)有本法第十七条第四项、第五项规定情形的。

在行政追偿过程中，判断相关责任人员是否存在故意或重大过失等主观状态，恐怕不是财政部门可以胜任的。而且，如果追偿机关具有充足的追偿动力，追偿机关完全可以进行低标准的象征性追偿，这样既不会遇到特别强劲的阻力，也算是履行了追偿职责。

所以，长期来看，在处理国家赔偿和追偿事宜过程中，监察机关也难以始终保持独立性，并非是适宜的追偿机关。(33)所以，实践性的具体标准虽然仍有缺失，但也未必如想象中那么严重。

(23)况且，《国家赔偿法》中的追责乃是一种广义的追责，既包含行政责任，也包含刑事责任，甚至可能包含党纪、政纪责任，其中刑事责任自然不属于内部惩戒，认为追偿和追责共同构成行政责任体系的看法并不全面。 3.从实践效果来看，追责也无法替代追偿。

例如，《浙江省国家赔偿费用管理办法》对最高追偿金额进行了规定。 (35)参见张建伟：《错案责任追究及其障碍性因素》，载《国家检察官学院学报》2017年第1期，第121页。二来也需要看到，追偿除不属于民事责任和行政责任以外，也不归属于刑罚体系之下，亦不属于刑事责任。如果不允许后续再行起诉，那就还需要一并对《行政诉讼法》进行修改，调整难度确实过高。

 (24)参见林准、马原主编：《国家赔偿问题研究》，人民法院出版社1992年版，第253页。对于故意，尚可结合刑法中的故意明确其范围，要求必须是明知自己的行为会造成危害后果，但仍然希望或放任后果发生。

赔偿请求人若对赔偿决定不服，应向上级赔偿委员会申请复议，复议以开庭审理为原则。但需要注意的是，按照现行《国家赔偿法》，刑事赔偿通过专门的赔偿程序进行，不涉及与其他制度衔接的问题，只要能找到合适的机关作为赔偿义务机关，这种调整不存在特别大的制度障碍。

 (38)参见沈岿：《国家赔偿的追偿难题及其破解》，载《中国审判》2015年第2期，第29页。认为目前追偿率过低，可能仅是笔者的主观臆测，但广受舆论关注的国家赔偿案件也存在应当追偿而未予追偿的情况。